REFUGIO, ASILO, EXTRATERRITORIALIDAD: aclarando conceptos y recordando antecedentes

Resumen

1. Introducción.

Hemos leído últimamente muchos análisis sobre un caso de asilo diplomático de público conocimiento que hoy concita tanto interés como preocupación en las relaciones internacionales, donde aparecen mezclados diferentes conceptos sobre el Asilo Diplomático y otros institutos similares, así como sobre la aplicación de la teoría de la extraterritorialidad para justificar la inviolabilidad de la sede de la misión diplomática, generando sin duda confusión a los lectores poco familiarizados con el tema.

Intentaremos esclarecer estos conceptos, pretendiendo únicamente “refrescar” antecedentes, dejando el tratamiento profundo del tema en los excelentes trabajos que existen en la materia.

2. Refugio y Asilo.

No puedo dejar aquí de rendir un reconocimiento a tres distinguidos académicos y diplomáticos uruguayos que han tratado este tema en el pasado con gran brillo. Me refiero a mi respetado profesor el Dr. Manuel A. Vieira, autor del excelente trabajo “Derecho de Asilo Diplomático” del año 1961, al Embajador Dr. Emilio Oribe, autor de “Las Reglas de Calificación en el Asilo Diplomático y la Doctrina Uruguaya”, del año 1964 y al Embajador Juan Domingo del Campo, autor de “Una Experiencia en la Aplicación del Derecho de Asilo”, del año 1967.

Sería injusto no mencionar también un trabajo realizado hace muy poco tiempo por una funcionaria del Servicio Exterior uruguayo, la Licenciada Cristina Mansilla, que ha escrito un muy documentado estudio sobre “La Tradición de Asilo en Uruguay “.

Ambos institutos son diferentes, por más que configuren dos aspectos de una misma realidad, que es la de proteger personas contra las persecuciones, revistiendo carácter humanitario.

El refugio tiene su origen en los finales de la Primera Guerra Mundial y es por lo tanto una institución de origen europeo, que llevó a la Sociedad de Naciones a ocuparse de los refugiados y a la firma de los primeros acuerdos internacionales sobre los mismos, para atender a las personas desplazadas por los cambios territoriales producto de las guerras o por persecuciones de regímenes políticos dictatoriales. Es en esa época que surge el famoso "Pasaporte Nansen", documento del que se dotaba a los refugiados que les permitía radicarse en un país diferente al suyo. Después de la Segunda Guerra Mundial surge una agencia especializada de las Naciones Unidas para ocuparse de los refugiados (el ACNUR o Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados) y se firma la Convención Relativa a los Refugiados en 1951, vigente al día de hoy y perfeccionada por el Protocolo de 1967. El refugio solo puede ser concedido territorialmente, las condiciones las fija el ACNUR, no es requerida la necesidad de persecución para concederlo, sino que basta con el temor fundado y los motivos abarcados pueden ser varios, como los de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, etc.

3. El Asilo Territorial.

El asilo en cambio, puede tener dos variantes: el asilo territorial y el diplomático.

El asilo territorial es el que un Estado concede en su territorio a una persona perseguida por motivos políticos o acusada de cometer delitos políticos o comunes conexos con los políticos.

Esta institución también es muy antigua pero a nivel universal no existe ninguna convención relacionada con el mismo. Las Naciones Unidas intentaron en 1977 concretar una convención pero no lo lograron.

A nivel mundial solo existe un artículo, el 14, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en el cual se reconoce que toda persona tiene derecho a buscar asilo y más tarde, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1967 la Resolución 2312 sobre Asilo Territorial, donde se dice que el otorgamiento de asilo en un Estado es un acto pacífico y humanitario y como tal no puede ser considerado inamistoso por ningún otro Estado. Por lo tanto, estas declaraciones a nivel universal no tienen carácter obligatorio sino meramente humanitario.

En cambio, esta institución tiene en América Latina una base convencional desde mediados del siglo pasado, la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo Territorial, de la cual forman parte Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, México, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela.

A ella se le agregó el artículo 22 numeral 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969, que dispone que toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado o los convenios internacionales.

Son miembros de este Pacto la totalidad de los países latinoamericanos menos Canadá y Estados Unidos, pero se han adherido al mismo Barbados, Dominica, Granada y Jamaica.

Todos estos instrumentos, en forma muy similar, reconocen el derecho de buscar asilo pero no el de obtenerlo; sólo pueden beneficiarse del mismo quienes son perseguidos por motivos o delitos políticos. Quienes otorgan el mismo son las autoridades del país que lo concede y la consecuencia más importante es la obligación de no devolver al asilado al país que lo reclama, aunque en América Latina este principio ha sido violado muchas veces durante la época de las dictaduras militares.

4. El Asilo Diplomático.

Finalmente, el asilo diplomático, que también algunos llaman de asilo político, es una institución que por ahora no tiene base en el derecho internacional universal y solo está consagrada en algunos tratados latinoamericanos sobre asilo diplomático y en normas regionales de derecho internacional consuetudinario sobre el asilo.

Por lo tanto, debe quedar bien claro que fuera de América Latina, esta institución no es reconocida como una institución de derecho internacional consuetudinario y tampoco existen convenciones internacionales fuera de las que analizaremos dentro del continente latinoamericano.

Eso no quiere decir que algunos países europeos, que no están ligados por ninguna norma jurídica en la materia, no lo hayan aplicado en el pasado circunstancialmente y por razones estrictamente humanitarias. A título de ejemplo, recordemos que en los siglos XVI y XVII fue practicado en Europa y más tarde en el siglo XX, en España durante la Guerra Civil Española, así como por los EEUU en el sonado caso del Cardenal Midszenty en Hungría o por parte de otros países europeos como Francia, Suecia o el Vaticano, en África y América Latina, también a fines siglo pasado. Los casos más sonados son los aplicados por varios países europeos en Chile durante la dictadura militar de Pinochet.

En términos generales, las objeciones a un tratado internacional sobre asilo diplomático por parte de los países no latinoamericanos, se basan en que este es considerado como un abuso de la inmunidad de que gozan las sedes de las misiones diplomáticas (como lo veremos cuando tratemos más adelante la teoría de la funcionalidad), que además no está contemplada dentro de las funciones de las misión diplomática definidas en la Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas y porque finalmente es visto como una excesiva posibilidad de injerencia en sus asuntos internos por parte de las misiones diplomáticas extranjeras.

Esto no quiere decir que no hayan existido intentos para codificar el asilo diplomático y concluir un tratado de alcance universal en la materia, tanto en el ámbito de las Naciones Unidas como en otros foros.

En efecto, el Instituto de Derecho Internacional intentó, a mediados del siglo pasado, transformar el derecho de asilo en una norma de derecho internacional, aunque sin éxito.

Poco después, la Asociación de Derecho Internacional trabajó, también sin éxito, sobre dos proyectos de Convención de Asilo Diplomático , en 1968 y 1971, inspirados en gran parte en las convenciones latinoamericanas en la materia, que veremos más adelante, aunque introduciendo innovaciones interesantes en aspectos tales como la calificación de las causales de admisión del asilo, la calificación de urgencia o las categorías de las personas que pueden ser admitidas al asilo.

Estas iniciativas, no concretadas hasta ahora, encuentran serias dificultades para prosperar, aunque esto no quiere decir que sea imposible llegar a un acuerdo en la materia, como forma de regular y uniformizar los principios de esta institución en el derecho internacional.

En el ámbito latinoamericano, el asilo diplomático se define en términos generales como la protección que un Estado ofrece a personas que no son nacionales suyos y cuya vida o libertad están en peligro por actos, amenazas o persecuciones de las autoridades de otro Estado o por personas o multitudes que hayan escapado del control de dichas autoridades.

El asilo diplomático, que un autor definió como la “más emblemática figura del derecho internacional americano”, surgió como una necesidad apremiante de carácter humanitario en las naciones americanas de origen hispano y se fue consolidando y enriqueciendo con la práctica recurrente desde fines del siglo XIX hasta nuestros días. Todos recordamos el caso Haya de la Torre, del año 1951, que motivó un fallo de la Corte Internacional de Justicia, el cual, a su vez, fue determinante para la suscripción de la Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático de 1954 que veremos más adelante.

Esta práctica fue convirtiéndose desde fines del siglo XIX en una serie de convenciones que abarcan desde un número reducido de Estados, como es el caso del Tratado de Derecho Penal de Montevideo de 1889 o el Tratado sobre Asilo y Refugio Político de Montevideo de 1939, hasta llegar a las convenciones celebradas en el marco del sistema interamericano, como la Convención sobre Asilo Político adoptada en La Habana en 1929, la Convención sobre Asilo Político celebrada en Montevideo en 1933 y finalmente la Convención sobre Asilo Diplomático de Caracas de 1954, de la cual Uruguay es miembro.

Sin contar a los países del Caribe que ingresaron a la OEA con posterioridad y que por su origen europeo no tienen una tradición en materia de asilo diplomático, todos los estados de América Latina son parte de al menos una de estas tres convenciones citadas, menos Bolivia, que a pesar de haber firmado las tres, no las ha ratificado. Sin embargo, este país nunca se ha opuesto a este instituto.

Por lo tanto, puede asegurarse, siguiendo a Edmundo Vargas Carreño, que “en la actualidad, para los Estados latinoamericanos, el asilo diplomático es una institución vigente, con fundamentos tanto en el derecho convencional como en el consuetudinario”.

De acuerdo a las tres convenciones que hemos mencionado, todas ellas en vigor, el asilo puede otorgarse en las Embajadas, los navíos de guerra o aeronaves militares. En la Convención de Caracas de 1954 se agregó la Residencia del Jefe de Misión. O sea que se excluye expresamente a los Consulados para acoger a un asilado.

Ya vimos que en el caso del asilo territorial, no existe un “derecho de asilo” sino el “derecho a buscar asilo”. En el caso del asilo diplomático ocurre lo mismo.

Quien otorga el asilo diplomático es el Estado al cual se solicita el mismo, el cual no está obligado a concederlo ni explicar porque lo niega.

Una vez concedido el asilo, el Estado territorial está obligado a respetarlo, debiendo otorgar el respectivo salvoconducto para la salida del asilado a otro Estado, que no tiene por qué ser necesariamente el Estado que otorgó el asilo.

El asilo diplomático sólo procede en casos de urgencia, por la comisión de delitos políticos o por la persecución a raíz de la comisión de los mismos. Por lo tanto no debe concederse a aquellas personas que se encuentren inculpadas o procesadas o condenadas por delitos comunes ante tribunales competentes.

Es importante tener en cuenta que el asilo diplomático se concede independientemente de la nacionalidad del asilado, o sea que puede otorgarse a una persona que no sea nacional de ninguno de los estados que reconocen este instituto.

El asilo diplomático no está sujeto a reciprocidad.

5. La teoría de la extraterritorialidad como fundamento de la inviolabilidad de la Misión Diplomática.

También en relación al caso de asilo diplomático que nos ocupa, numerosas declaraciones oficiales y artículos de prensa que hemos leído, se refieren a que una Embajada debe ser considerada, en razón de una pretendida “extraterritorialidad”, un territorio extranjero en el corazón del Estado receptor. Nada más equivocado.

La teoría de la extraterritorialidad ha perdido desde hace mucho tiempo los favores de la doctrina y debe ser considerada como definitivamente abandonada. Es más, nunca convenció al conjunto de la doctrina.
Esta teoría fue defendida fundamentalmente por Hugo Grocio a comienzos del siglo XVIII, en su ensayo “Del Derecho de la Guerra y de la Paz” y también por otro gran jurista holandés, Bynkoerschoeck. El prestigio de ambos autores y la simplicidad de la idea que la fundamenta, explican el éxito que esta teoría tuvo en ese siglo.

La misma reposaba en una ficción elemental que consideraba que el beneficiario de la inmunidad, en este caso el agente diplomático en funciones, jamás quita su territorio nacional y por ende tanto él como el conjunto de los locales diplomáticos que ocupa, se encuentran colocados "en extraterritorialidad". Bynkerschoeck iba todavía más lejos al asegurar que la inviolabilidad del agente diplomático dependía del hecho de que su lugar de trabajo como su residencia personal, eran consideradas como siendo parte de su territorio nacional. Se llegó al extremo de asegurar que en estos locales, los miembros del servicio doméstico que trabajaban para el agente diplomático, siendo de nacionalidad del Estado receptor, durante el tiempo de su servicio, cambiaban de nacionalidad, adoptando la del Estado acreditante.

Ya en el siglo XIX surgieron por parte de autores muy importantes como Pinheiro-Ferreira y Bonfils, críticas muy fuertes a esta teoría “inútil, vaga y falsa, por ende peligrosa”, que acabarían por determinar su completo rechazo.
El fuerte surgimiento de la concepción de la soberanía de los Estados y de la competencia exclusiva sobre su territorio, se conciliaba muy mal con esta ficción tan elemental. Ya en esos momentos se percibía que se hacía necesario encontrar un fundamento más realista al régimen de la inmunidad diplomática así como justificarla mejor. Se hizo evidente entonces que para que esta inviolabilidad de los locales estuviera garantizada y asegurada, no era necesario fundamentarla en ninguna ficción jurídica y mucho menos en la de la teoría de la extraterritorialidad.

Desde el momento en que es una inmunidad necesaria a la misión diplomática de una potencia soberana, que tiene una utilidad funcional esencial, esta inmunidad está implícita.

De ello resulta que los locales diplomáticos estarán preservados de cualquier intrusión o de cualquier visita no deseada, sin que por ello deban ser consideradas como un territorio extranjero o como un enclave de soberanía extranjera.

Existen numerosos ejemplos en la práctica diplomática comparada que así lo demuestran.

Por ejemplo, cuando se afirma que el Estado acreditante tiene competencia de policía y de jurisdicción al interior de sus locales diplomáticos, la respuesta es un no categórico. Claro que el Estado acreditante puede rehusarse a permitir la entrada a la policía o a los jueces a los locales de la misión diplomática donde se han cometido crímenes o delitos, pero en esos casos el Estado receptor dispondrá de medios para hacer respetar el orden público, por ser el único competente para investigar y reprimir estos actos. Esta función deberá ejercerla con el acuerdo previo del Jefe de Misión y respetando la inviolabilidad de los documentos, archivos y mobiliario de la misión diplomática. Hay múltiples ejemplos que así lo confirman.

Otro ejemplo muy claro es cuando se pregunta si la sede de la misión diplomática está sometida a las leyes y reglamentos del Estado receptor. Aquí la respuesta es de un sí categórico.

Y en este caso se trata de todos las categorías de locales diplomáticos, incluida la residencia de los agentes diplomáticos. La práctica diplomática comparada está llena de ejemplos en tal sentido. Basta recordar casos vinculados con la violación, por parte de la misión diplomática, a la legislación sobre discriminación de género, a la legislación laboral, a la legislación relacionada con los sistemas de comunicaciones satelitales o a la legislación relacionada con reglas de urbanismo en el Estado receptor.

6. Teoría de la funcionalidad o del interés de la función.

Cuando llegamos a la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas a mediados del siglo pasado, la teoría de la extraterritorialidad ya ni siquiera fue motivo de discusión y no aparece mencionada en ninguna parte. Por el contrario, en el Preámbulo de dicha Convención se dice que “las inmunidades y privilegios se conceden con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones diplomáticas”.

Este es hoy el fundamento de las inmunidades diplomáticas.

La primera formulación de esta concepción funcional de las inmunidades diplomáticas fue hecha por el Instituto de Derecho Internacional en 1929 y fue luego recogida por la Convención de Viena de 1961 a la que ya nos hemos referido, recibiendo el apoyo unánime de la doctrina de Derecho Internacional (Lapradelle, Basdevant, Rousseau, etc.).

Para volver al régimen de inviolabilidad de la misión diplomática en este marco jurídico y doctrinario, el mismo implica en primer lugar una obligación de no hacer. O sea que los agentes del Estado receptor y particularmente las fuerzas del orden no penetren en los locales de la misión o de la residencia del diplomático, salvo cuando, con la autorización del Jefe de Misión, se haga necesario realizar una investigación, como ya vimos.

En segundo lugar implica una obligación de hacer. O sea que las autoridades del Estado receptor deben asegurar la protección absoluta de los locales diplomáticos contra todos los ataques que ésta pueda ser objeto.

Es en este marco que hay que entender la objeción de aquellos países que no reconocen el derecho de asilo diplomático dentro de las Misiones Diplomáticas en su territorio.

Para ellos, como ya lo vimos anteriormente, la contrapartida de la protección y de la inviolabilidad de los locales de la Misión Diplomática, consiste, entre otras, en el no otorgar asilo diplomático dentro de la misma, no afectar los locales de la Misión a fines que no sean los de la exclusiva representación diplomática, o que sirvan de base logística a actividades que puedan perturbar el orden o la seguridad interna del Estado receptor.

Algunos Estados, para reforzar más aun el estricto cumplimiento de la teoría de la funcionalidad como fundamento de la inviolabilidad de la misión diplomática, han dictado leyes facultando a sus autoridades a revocar la misma en caso de que se compruebe que se han violado alguna de las condiciones enumeradas más arriba. De todas maneras, estos Estados han previsto en estos actos jurídicos que sus disposiciones no violen lo dispuesto por la Convención de Viena de 1961 en la materia.

Si en cambio la inviolabilidad de la Misión estuviera fundada en la teoría de la extraterritorialidad, el asilo diplomático sería de rigor, pero aplicando la teoría de la funcionalidad o del interés de la función como fundamento de la inviolabilidad, el derecho de asilo sólo procede en los casos en que convenios internacionales o acuerdos particulares que vinculen a ambas partes así lo permitan.

Como vimos anteriormente, este principio sin embargo ha sufrido numerosas excepciones, por razones humanitarias, a lo largo de los siglos, por parte de aquellos Estados que no reconocen este Instituto, pero en estos casos no existe norma obligatoria que los obligue a respetarlo.

Ojala estas precisiones permitan al lector calificar mejor las características que reviste el caso de asilo diplomático que está hoy en día generando tantas interpretaciones por parte de los actores involucrados.

Sobre el autor

Embajador uruguayo en Egipto y Catedrático de Integración Regional en Universidad-ORT.